El artículo 244 CCom establece qué requisitos son exigidos para que un contrato de mandato sea calificado como mercantil y, por tanto, como comisión. El CCom exige la concurrencia de dos elementos a estos efectos:
1) En atención al OBJETO DEL CONTRATO, se impone que se trate de un acto u operación de comercio. Por tanto no lo sería si se refieren a actos jurídicos que no sean aquellos típificados por nuestro CCom o legislación mercantil especial como actos de comercio u otros análogos (art. 2 pfo. 2.º CCom).
2) En atención a LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES DEL CONTRATO, se requiere que sea comerciante o agente mediador del comercio bien el comitente o bien el comisionista.
Así las cosas, alguna doctrina (Martínez Sanz) entiende que debe restringirse el alcance del precepto, puesto que esta forma de acotar la mercantilidad del contrato de mandato es deficiente y de "que, por ello mismo, conviene interpretar en el sentido de que debe serlo el comisionista por dedicarse profesionalmente a recibir y ejecutar contratos por cuenta de sus clientes-comitentes", sin embargo nosotros creemos que se trataría de una reducción teleológica que no se justifica totalmente. Si se aceptara esa propuesta interpretativa el ámbito del contrato de comisión se ceñiría a aquellos mandatos en los que el comisionista sea un profesional dedicado a la intermediación negocial, actuando por cuenta ajena o de un tercero y ya sea con una representación directa --en nombre ajeno-- o ya indirecta --en nombre propio--, resultando, por tanto, del todo irrelevante quién sea el comitente --comerciante o no--.
Creemos que el CCom no delimita el contrato de este modo tan restrictivo sino que lo hace de forma mucho más amplia, ya que atribuye el carácter mercantil al mandato siempre que el comitente sea jurídicamente un comerciante (empresario mercantil) y, asimismo, siempre que el comisionista sea un profesional de la intermediación (de manera un tanto impropia el CCom habla para referirse a la condición del comisionista de "`agente´ `mediador´ del comercio", algo que es un poco paradójico, puesto que agente es todo aquel que concluye un contrato de agencia, contrato que da pide a una relación jurídica duradera y no meramente esporádica o puntual como, sin embargo, provoca el contrato de comisión y, por otro lado, habla de "mediador", lo que tampoco es muy apropiado, ya que en virtud del contrato de mediación o corretaje quien recibe el encargo --el mediador-- no lleva a cabo actos jurídicos por cuenta del comitente sino que simplemente acerca a éste con un tercero, quienes directamente concluirán el negocio jurídico que les interese).
De este modo, siempre que se concierte un contrato de mandato deberemos predicar su mercantilidad tanto si el comitente es un empresario mercantil y el comisionista no lo es (p. ej., un comerciante toledano dedicado a la venta de artículos de regalo le encarga a un alumno de la clase que le venda esos artículos en su pueblo o alrededores), como si el comisionista es un profesional de la intermediación negocial y el comitente no es comerciante (v. gr., órdenes de compravente de valores bursátiles). El habitual componente especulador presente en la actividad económica del comerciante o del profesional intermediador explica, en nuestra opinión, que se atraigan las normas del CCom y no las del CCiv para regular la relación que surge en esos casos, en tanto que el CCom incorpora una normativa basada en una mayor onerosidad de prestaciones y la comprensible retribución de la prestación en que el encargo consiste, mientras que el CCiv descansa en la gratuidad.
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA: Si se desea profundizar sobre esta cuestión, también puede consultarse además de los manuales reseñados en este blog, entre otros, la monografía de José María GARRIDO, Las instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, Madrid, 1995 (en esp., pp. 56-59).
