Aprobado el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (ALCMer)

 ¡¡¡ NOVEDAD NORMATIVA!!!

Hoy 30 de mayo 2014 se ha aprobado por parte del Gobierno el "Anteproyecto de Ley del Código Mercantil" (ALCMer). No hemos tenido aún acceso al contenido del texto aprobado, pero damos noticia de algunos medios que cuentan las novedades más significativas, a la espera de poder tener el articulado aprobado por el Gobierno. Una vez que la tengamos haremos la entrada más detalladamente, a fin de verificar si ha habido o no variación alguna respecto del texto que se aprueba y el originariamente propuesto por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (PCMerc) al Ministro de Justicia hace casi un año, el 17 de junio de 2013.

El PCMer introduce en nuestro Derecho Privado la conocida Doctrina de La Empresa, en cuya virtud todo aquel sujeto, sea persona física o jurídica, que "ejerza profesionalmente y en nombre propio una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales" será considerado "Empresario lato sensu" (es decir, como comprensivo de los distintos términos y categorías conceptuales empleados por el legislador para identificar a todos aquellos que están sujetos al Código) y, por ende, sometido al nuevo Código Mercantil. Es decir, el concepto económico de empresario se recibe por nuestro legislador y lo. Es decir, el concepto económico de empresario se recibe por nuestro legislador y lo convalida jurídicamente: hay identidad ya entre la noción económica y la jurídica de empresario en nuestro ordenamiento. Por lo que ya decir Derecho Mercantil tiene escaso sentido, por lo que debiera emplearse el la expresión "Derecho empresarial o de los empresarios". Girón Tena estaría orgulloso de contemplar como su construcción tiene visos de recibir carta de naturaleza tras la tramitación parlamentaria del ALCMer. El Derecho mercantil se viene a generalizar y, por ende, no puede ya concebirse sino como un Derecho privado común, puesto que ya no es especial sino general. No cabrán disquisiciones sobre empresarios civiles y mercantiles, pues lo adjetivo desaparece en virtud de la generalización de las reglas especiales mercantiles, ya privadas de su condición de especialidad normativa y convalidadas legislativamente como el nuevo Derecho privado de los empresarios. Sin adjetivos, pues no cabe ya distinguir dos ámbitos normativos en nuestro Derecho privado respecto de todos aquellos sujetos que ofrecen o intercambian profesionalmente y en su propio nombré tanto bienes como servicios para el mercado, pues todos estarán adscritos al Derecho Mercantil, ya Derecho Privado general, ya por tanto llamado a denominarse "Derecho Empresarial o Derecho de los Empresarios", sin más.

Los sitios que dan cuenta del contenido del ALCMer aprobado por el Gobierno, son: 

1.- LA MONCLOA

http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2014/refc20140530.htm#CODIGOMERCANTIL

2.- WOLTERS KLUIWERS 

http://nuevocodigomercantil.es/claves.htm

3.- WWW.ELDERECHO.COM

 http://www.elderecho.com/actualidad/anteproyecto_ley_del_codigo_mercantil-nuevo_codigo_mercantil_0_684000110.html

4.- 20minutos.com

http://www.20minutos.es/noticia/2153588/0/gobierno-aprobara/anteproyecto-ley/codigo-mercantil/

Buen fin de semana. Cordialmente,

Francis


PD.- Ya se ha publicado el texto del ALCMer, está disponible en este link:
Link del Ministerio de Justicia con el texto del ALCMer

Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal

Acaba de salir una notable novedad normativa, de gran trascendencia en el desarrollo del procedimiento concursal regulado por la Ley Concursal de 2003:  el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal. Puede verse en este link de la web de noticias.juridicas.com:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/517633-rd-892-2013-de-15-nov-se-regula-el-registro-publico-concursal.html

En los próximos días haremos algún comentario sobre el contenido más relevante de esta norma reglamentaria.

Contrato de comisión: La "mercantilidad" del mandato

El artículo 244 CCom establece qué requisitos son exigidos para que un contrato de mandato sea calificado como mercantil y, por tanto, como comisión. El CCom exige la concurrencia de dos elementos a estos efectos: 

    1) En atención al OBJETO DEL CONTRATO, se impone que se trate de un acto u operación de comercio. Por tanto no lo sería si se refieren a actos jurídicos que no sean aquellos típificados por nuestro CCom o legislación mercantil especial como actos de comercio u otros análogos (art. 2 pfo. 2.º CCom).

   2) En atención a LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES DEL CONTRATO, se requiere que sea comerciante o agente mediador del comercio bien el comitente o bien el comisionista.

Así las cosas, alguna doctrina (Martínez Sanz) entiende que debe restringirse el alcance del precepto, puesto que esta forma de acotar la mercantilidad del contrato de mandato es deficiente y de "que, por ello mismo, conviene interpretar en el sentido de que debe serlo el comisionista por dedicarse profesionalmente a recibir y ejecutar contratos por cuenta de sus clientes-comitentes", sin embargo nosotros creemos que se trataría de una reducción teleológica que no se justifica totalmente. Si se aceptara esa propuesta interpretativa el ámbito del contrato de comisión se ceñiría a aquellos mandatos en los que el comisionista sea un profesional dedicado a la intermediación negocial, actuando por cuenta ajena o de un tercero y ya sea con una representación directa --en nombre ajeno-- o ya indirecta --en nombre propio--, resultando, por tanto, del todo irrelevante quién sea el comitente --comerciante o no--.

Creemos que el CCom no delimita el contrato de este modo tan restrictivo sino que lo hace de forma mucho más amplia, ya que atribuye el carácter mercantil al mandato siempre que el comitente sea jurídicamente un comerciante (empresario mercantil) y, asimismo, siempre que el comisionista sea un profesional de la intermediación (de manera un tanto impropia el CCom habla para referirse a la condición del comisionista de "`agente´ `mediador´ del comercio", algo que es un poco paradójico, puesto que agente es todo aquel que concluye un contrato de agencia, contrato que da pide a una relación jurídica duradera y no meramente esporádica o puntual como, sin embargo, provoca el contrato de comisión y, por otro lado, habla de "mediador", lo que tampoco es muy apropiado, ya que en virtud del contrato de mediación o corretaje quien recibe el encargo --el mediador-- no lleva a cabo actos jurídicos por cuenta del comitente sino que simplemente acerca a éste con un tercero, quienes directamente concluirán el negocio jurídico que les interese).

De este modo, siempre que se concierte un contrato de mandato deberemos predicar su mercantilidad tanto si el comitente es un empresario mercantil y el comisionista no lo es (p. ej., un comerciante toledano dedicado a la venta de artículos de regalo le encarga a un alumno de la clase que le venda esos artículos en su pueblo o alrededores), como si el comisionista es un profesional de la intermediación negocial y el comitente no es comerciante (v. gr., órdenes de compravente de valores bursátiles). El habitual componente especulador presente en la actividad económica del comerciante o del profesional intermediador explica, en nuestra opinión, que se atraigan las normas del CCom y no las del CCiv para regular la relación que surge en esos casos, en tanto que el CCom incorpora una normativa basada en una mayor onerosidad de prestaciones y la comprensible retribución de la prestación en que el encargo consiste, mientras que el CCiv descansa en la gratuidad. 

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA: Si se desea profundizar sobre esta cuestión, también puede consultarse además de los manuales reseñados en este blog, entre otros, la monografía de José María GARRIDO, Las instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, Madrid, 1995 (en esp., pp. 56-59).

Bibliografía utilizada y de referencia (curso 2013-14)

Las referencias a la doctrina deben entenderse a esta bibliografía recomendada y empleada

BROSETA PONT, M./ MARTÍNEZ SANZ. F.: Manual de Derecho mercantil, Vol. II, ed. Tecnos, últ. ed.

DE LA CUESTA RUTE (Dir.).: Contratos mercantiles, Vol. II, últ. ed.

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. (Coord.): Derecho Mercantil, ed. Ariel, Barcelona, últ. ed.

SANCHEZ CALERO,F./SANCHEZ-CALERO J.: Instituciones de Derecho mercantil, Tomo II, ThomsonAranzadi, Madrid, últ. ed.

URIA/ MENENDEZ y otros: Lecciones de Derecho Mercantil, Thomson-Civitas, Madrid, últ. ed.

URIA/MENENDEZ, A.: Curso de Derecho Mercantil, Thomson-Civitas, Vol. II, 2.ª ed.

VICENT CHULIA,F., Introducción al Derecho Mercantil, Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, últ. ed.

Contrato de comisión como contrato de "gestión de intereses ajenos"

El contrato de comisión o mandato mercantil, como prototipo de contrato de colaboración entre empresarios, es observado para llevar a cabo su caracterización jurídica desde el punto de vista del comisionista --o mandatario mercantil--, por ello se dice que es un contrato de gestión de interés ajeno, porque el comisionita no actúa en interés propio sino por cuenta ajena, la de su comitente --o mandante mercantil--.  Una vez aclarado este aspecto, tiene gran importancia saber distinguir las dos formas en que el comisionista puede actuar el encargo asumido en interés o por cuenta del comitente a la hora de ejecutar la comisión que aceptó llevar a cabo, a saber:

a) Actuación en nombre propio (art. 247 CCom): aquí el comisionista actúa en su propio nombre para ejecutar la comisión aceptada, no emplea el nombre del comitente --que permanece oculto para los terceros--, de este modo el contrato celebrado con tercero es ajeno al comitente, pues se traba entre comisionista y tercero. El comisionista siempre actuará en interés o por cuenta del comitente, pero no lo hará en su nombre, por lo que el nuevo contrato será ajeno, jurídicamente hablando, al comitente. Sin perjuicio de que, en virtud del contrato de comisión, el comitente sí pueda reclamar al comisionista lo obtenido a través de la ejecución de la comisión (p. ej., si fue comisión de compra, que le transfiera lo adquirido; o si fue una venta, que le entregue el dinero del precio). 

b) Actuación en nombre ajeno (art. 246 CCom): en este caso, el comisionista emplea su poder de representación y celebra el contrato de ejecución de la comisión en nombre del comitente, que es quien será parte de ese contrato junto con el tercero. Aquí el comisionista es un mero instrumento para la celebración del contrato, de suerte que éste le es ajeno. El nuevo contrato vinculará al comitente y al tercero con quien celebró el contrato el comisionista. 

El contrato de comisión comporta, de forma habitual, la atribución de un poder de representación al comisionista por parte del comitente. Ambos contratos son diferenciables jurídicamente, comisión y apoderamiento, pero están vinculados o coligados, e incluso a veces es difícil su distinción (recuérdese que el apoderamiento se reduce a la concesión del poder para usar el nombre, sin más; mientras que el mandato, civil o mercantil, supone dar instrucciones sobre el modo y alcance en que el mandatario podrá actuar legítimamente con terceros para vincular a su mandante representado). De este modo, mientras que en el mandato --civil-- no se produce ese otorgamiento de poder de representación con la celebración del contrato, sin embargo, en el ámbito mercantil sí que es casi inherente al contrato la atribución de representación al comisionista para usar el nombre del comitente a la hora de ejecutar el encargo en el que se cifra la comisión. A diferencia del Derecho comparado, donde la comisión no acarrea un poder de representación, sino que se actúa mediante una representación indirecta, que oculta a los terceros la persona del comitente.
Hoy día lo normal será la atribución del poder de representación al conferir el mandato mercantil, sin perjuicio de que puntualmente el comisionista tenga prohibido el servirse del nombre del comitente y deba seguir instrucciones para operar en nombre propio, a fin de que los terceros ignoren que el comisionista actúa por cuenta o interés de otro, el comitente. 

Históricamente esta forma de actuación era la usual, es decir, la actuación en nombre propio, ocultando la condición de promotor de intereses ajenos. De ahí que se trate este modo de actuación primero en el Código de 1885 --cfr. art. 246 CCom-- y luego la actuación en nombre ajeno --v. art. 247 CCom--. Actualmente, sin embargo, la doctrina estima que si no se pacta nada el comisionista podrá actuar como el crea más conveniente a la promoción del interés ajeno. Si bien, a fin de evitar responsabilidades con terceros, lo común será que opte por la contratación en nombre ajeno, para que el contrato no le vincule personalmente con el tercero.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA: además de los manuales reseñados en este blog, pueden consultarse sobre la cuestión apuntada, entre otros, las monografías de José María GARRIDO, Las instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, Madrid, 1995 (en esp., pp. 54 ss.) y de Juan Ignacio PEINADO GRACIA, El contrato de comisión: cooperación y conflicto [la comisión de garantía], Civitas, Madrid, 1996 (en esp., pp. 21 ss. y 133 ss.).